摘要：EMC项目的融资租赁模式中，承租人不直接占有使用租赁物，而是将租赁设备用于与第三方的改造项目，租金来源依托改造项目分享收益。因租赁物不在出租人亦不在承租人的控制范围之内，租赁物毁损、灭失给出租人带来的风险将增大；在融资租赁合同期限届满前出现出租人处置设备的情形将会因第三人的合法占有引发争议；另外将项目分享收益作为应收账款出质，其不稳定性以及基础交易合同变更、撤销的可能也将增加质押担保的风险。本文旨在通过对EMC项目的融资租赁法律风险分析，提出风险应对措施，从而保障出租人的合法权益。
    案例还原：A融资租赁公司与B合同能源管理（EMC）公司签订《融资租赁合同》，合同约定B公司将自有设备转让给A公司，再向A公司租回并按期履行支付租金的义务。设备实际放置在C公司厂区内并由C公司占有使用。A公司知悉B公司、D公司与C公司签订三方某项目改造的《合同能源管理服务合同》，合同约定B、D公司对C公司共同享有获得节能效益分享款的权利，并明确分享期间改造项目设备（即融资租赁合同中的设备）的所有权由B、D公司共同所有,直至改造项目顺利结束，全部设备自然无偿转让给C公司。另B公司单方将对C公司获取节能效益分享款的权利质押给A公司，D公司向A公司提供连带责任保证担保。
    法理分析：一、租赁物的法律风险
    （一）设备所有权人及承租人均未对设备实际占有的风险
    目前最典型的融资租赁操作模式为出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物租给承租人使用，承租人向出租人支付租金（直租模式）；或者承租人将自有物出卖给出租人，再从出租人处租回使用并履行支付租金的义务（回租模式）。上述两种模式都是出租人与承租人协议约定出租人通过占有改定形式取得租赁物，而租赁物的实际占有人和使用人为承租人，为避免租赁物毁损、灭失给出租人造成的所有权瑕疵、租金不能回笼等不利后果，出租人往往通过融资租赁合同条款排除租赁物风险责任的承担。但类似于EMC项目的融资租赁模式，租赁物往往是承租人交由第三方占有使用，设备均不在出租人与承租人的控制范围之内，出租人也难以要求设备实际使用人为出租人提供随时检查租赁物的使用和完好情况的便利，租赁物一旦遭受毁损灭失，出租人显然不能及时知悉问题，引发承租人违约的风险。
    （二）自有设备认定的风险
    “承租人将其自有物出卖给出租人，再通过融资租赁合同将租赁物从出租人处租回的，人民法院不应仅以承租人和出卖人系同一人为由认定不构成融资租赁法律关系。”（《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条）。逻辑解释上认为该条与《合同法》第二百三十七条“融资租赁合同是出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，承租人支付租金的合同”不同，并未从正面直接认可上述融资租赁法律关系，而采取更为谨慎的态度间接认定回租关系。对承租人自有物完整所有权的典型审查材料包括但不限于承租人与原设备供应商签署的原始购买合同、原始发票、付款凭证等，但案例中由承租人自行生产的设备虽符合上述《解释》第二条内容，却有可能缺少所有权的审查依据，产生权利瑕疵。
    （三）第三方对设备所有权的争议
    案例中承租人B公司、另一方D公司与C公司签订《合同能源管理服务合同》（简称“EMC合同”），约定改造项目顺利结束前全部设备由B、D公司共同所有，项目结束后无偿转让给C公司。首先如前所述A公司通过占有改定已取得设备所有权，通过融资租赁合同条款约定以及实际法律合规审查确定设备确实由B公司原合法所有，但EMC合同表明B公司只是设备的共同共有人之一，与融资租赁合同冲突，出租人必须增加审查环节排除设备本身的权利瑕疵。其次若出现A融资租赁公司根据融资租赁合同约定需要提前收回租赁物或者处置租赁物的情形，作为设备实际占有使用人的C公司可以根据B、D公司与C公司签订的EMC合同提出抗辩，在三方正常履行合同的情况下，不允许合同以外的A公司擅自进入C公司厂区处置租赁物，基于融资租赁法律关系的A公司与B公司的争议应当由双方自行解决，无关于C公司；另外若EMC项目顺利结束，设备无偿转让给C公司，而融资租赁关系依旧存续，那么往往C公司被认定为善意第三人取得设备所有权，A公司的权利自然遭受损害。
    二、应收账款质押的风险
    （一）应收账款的收益权人为两人及以上，仅一方将应收账款出质的法律风险
    因EMC项目融资租赁模式中，融资租赁合同的租金来源实际往往直接依托EMC项目节能效益分享收益，出租人为保障租金来源，要求承租人将EMC项目的效益分享款质押给出租人，该分享款的质押即为《物权法》中的权利质押，且质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。《物权法》、《担保法》均未直接明确应收账款的收益权人有多人以上的情形，但一般推定适用共有财产的概念，“共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该项财产的，应当维护第三人的合法权益；对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。”（见１９８８年４月２日 最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第八十九条，该法已于2008年12月24日失效，但该条依旧适用于当前司法实践中）。在两方以上对上述应收账款享有收益权的情况下，一方擅自处置应收账款的，需要经过另一方同意，否则该出质行为无效，当然排除善意第三人的取得，不过就本文融资租赁法律关系中，出租人显然已知悉EMC合同中有关三方当事人的权利义务规定，D公司既是作为承租人的连带责任保证人，又是应收账款收益的权利人之一，已纳入融资租赁法律关系中，举证非善意第三人的A公司并不困难，这就增加了出质行为无效的风险，损害质权人利益。
    （二）应收账款出质的现实效力
    1.应收账款不同于其他财产性权利，根据《应收账款质押登记办法》第四条的规定:“本办法所称的应收账款是指权利人因提供一定的货物、服务或设施而获得的要求义务人付款的权利，包括现有的和未来的金钱债权及其产生的收益，但不包括因票据或其他有价证券而产生的付款请求权。”从中可以看出该应收账款包括了未来的预期收益。应收账款质权的实现有其特殊性，具体而言：（1）当被担保债权的清偿期与应收账款的清偿期限一致时，质权人可直接请求应收账款债务人向自己支付。根据担保法解释第一百零六条规定：“质权人向出质人、出质债权的债务人行使质权时，出质人、出质债权的债务人拒绝的，质权人可以起诉出质人和出质债权的债务人，也可以单独起诉出质债权的债务人。”可基本推定，质权人可直接向应收账款债务人请求支付而无需征得出质人同意。（2）当被担保债权的清偿期限晚于应收账款的清偿期限时，因主债权清偿期限尚未届满故质权人不能直接收取应收账款用于清偿债权。（3）当被担保债权的清偿期限早于应收账款的清偿期限时，由于应收账款债务人的清偿期限尚未届满，其所享有的期限利益依法不应剥夺，质权人首先仅能要求被担保债权的主债务人及时足额清偿，只有在应收账款质权清偿届满时质权人方可向应收账款债务人请求支付（上述分类可参见新浪博客文：《应收账款质权的设定、实现及其风险防范》一文）。虽然我国立法并未明文规定应收账款质押的通知效力，但上述质权的实现本质上都应能约束应收账款债务人的付款行为，若应收账款债务人并不知悉质押事实或者与出质人恶意串通刻意回避知悉事实，迳行将应收账款汇入其他出质人指定账户，那么质权人的合法权益将会遭受损害。因此通知书的送达成为对应收账款债务人产生法律约束力的重要环节。
    2.应收账款的基础交易合同变更或者被撤销，或者应收账款债务人行使抗辩或抵销权等情况时，质权则将丧失其实际意义。质押应收账款的担保方式不同于抵押担保或者保证担保，应收账款质押合同签署前的应收账款金额、收款计划以基础交易合同为依据，而基础交易合同通常由出质人和应收账款债务人协议签订，在办理应收账款质押登记手续时，登记系统只进行质押的形式审查，由质权人自行承担基础交易合同真实性等法律风险，质权人不能约束出质人与应收账款债务人对基础交易合同的变更或者合同的履行行为，若出现基础交易合同变更等影响应收账款支付的事项，或基础交易合同中已约定应收账款债务人可能出现的抗辩或者抵消情形，那么应收账款对于质权人的实际效力也形同虚设。另外，目前虽然人民银行、商务部先后建立了中征动产融资（权属）统一登记平台、全国融资租赁企业管理信息系统，但这些系统都只是指导性建议相关行业自觉登记融资租赁信息，各地区、各行业并没有达成强制登记、审查的共识，有可能出现出质人多次质押，质权人无法对抗善意第三人的情形。

    风险防范：一、加强对租赁物所有权的保护
    （一）在融资租赁关系形成前，加强对租赁物的权属审查
    行业内对于回租模式中租赁物的权属审查，以审查租赁物原始购销合同、租赁物发票原件、付款凭证等材料为主，但对于承租人自行生产的大型设备，如本文案例，承租人同样也是设备生产商，显然无法提供租赁物购销合同以及货款证明，为防止设备非法取得的可能性，出租人的审查部门可以要求承租人提供设备原材料的交易清单、购买凭证，设备制造后的入库单、列为承租人固定资产的固定资产清单等文件，进一步证明设备确实为承租人自行生产所有。
    本文案例中EMC合同明确项目改造设备，即租赁物由承租人B公司、D公司共同所有，具体而言：1.如果经审查，设备确实由B、D公司共同所有，建议A公司与B、D公司签署三方协议，由设备共同所有人B、D公司将设备出售给A公司，不过此时融资租赁合同相应涉及租赁物转让的条款也将有所变更，但因租赁合同及租赁物买卖合同涉及当事人增加，此做法需要约定更复杂的权利义务；或者由D公司放弃对设备共有的权利，全部转让给B公司，再进行后续买卖、融资租赁法律关系。2.如果设备实际为B公司单独所有，EMC合同的约定只是为D公司获得节能效益分享款的条款设置制造方便，此时应当要求A公司与B、D公司签署三方协议，或者D公司出具说明，其实际对设备没有任何权利。但在上述1、2的情形下，B、D公司都应当与C公司协商将租赁物权属的真实情况告知C公司。
    （二）完善租赁物风险条款，保护出租人的物权和债权
    因租赁物不在出租人亦不在承租人的控制范围之内，且出租人与租赁物的实际占有使用人没有直接合同关系，为保护出租人物权，实现债权利益最大化，出租人应注意完善融资租赁合同的相关条款，明确在融资租赁合同履行期限届满前，租赁物毁损、灭失的风险由承租人承担，出租人可以要求承租人继续支付租金；因租赁物意外毁损、灭失又不能修复或确定替代物致使融资租赁合同解除的，出租人可以要求承租人按照租赁物折旧情况给予补偿。若租赁物在使用过程中造成其他人员伤亡的，应当由承租人承担相应责任。另外出租人应当要求承租人对租赁物投保并指定出租人为第一受益人，以保险金冲抵租金减少出租人的实际损失。
    二、加强对应收账款的权利审查，提高应收账款的现实效力
    （一）加强对出质人履约能力的审查，选择权利明晰的应收账款质押
    首先，本文案例中应收账款出质人即为融资租赁合同承租人，所以质权人基本已对出质人资信状况进行了详细调查，在此前提下，出租人还应当对EMC项目的实际运行情况进行追踪了解，包括应收账款长短期收回的可能性，基础交易合同当事人合作情况等，保障应收账款定期及时到账。其次，当应收账款的基础交易合同中出现两方以上收益权人时，应收账款应当由收益权人共同出质，除非收益权人明确各自份额，出质人仅就自己的应收账款份额出质。而作为质权人应在还应收账款质押合同中注意明确约定应收账款的价值与融资余额之间的比例保持在规定水平之上。如本文案例，B公司已擅自将其与D公司共同享有取得节能效益分享款的权利质押给已知悉该情况的A公司，那么A公司必然要求与B、D公司再签订三方协议，明确D公司认可B公司的出质行为，避免造成出质行为无效的不利后果。另外，质权人还应当仔细审查基础交易合同条款，审查应收账款债务人是否有排除付款义务，或有其他行使抵销权的情形。
    （二）将应收账款出质事项通知应收账款债务人
    为防止应收账款债务人在不知晓质押事实或已知悉质押事实但依旧迳行向出质人履行付款义务的情况，质权人应当要求与出质人共同向应收账款债务人发出《应收账款质押通知书》并取得应收账款债务人回执。《应收账款质押通知书》的内容包括但不限于已出质情况，应收账款应以指定方式（通常为现金或转账方式）汇入质权人、出质人双方认可的指定账户，在实现质权的条件成就时，质权人对应收账款有直接收取的权利等。
    （三）落实应收账款到账以及基础交易合同履行情况的监控及跟踪
    本文案例应收账款包括了预期收益，基础交易合同明确约定应收账款付款人定期向出质人支付相应账款，因此质权人在办理应收账款质押登记时，还应当要求出质人开设监管账户，及时了解应收账款的往来情况。如前所述，融资租赁租金来源依托EMC项目节能效益分享收益，若并非承租人恶意拖欠租金，正常的应收账款往来能保障租金还款来源，同时质权人通过对基础交易合同履行情况的持续跟踪，在全面收集出质人已完全履行基础交易合同项下义务的情况下，敦促出质人及时请求付款，防止应收账款债权的诉讼时效届满。EMC项目的融资租赁模式在开展过程中，被担保债权期限一般早于应收账款清偿期限，目的是为减少设备物权争议，一旦租赁关系正常结束，租赁物由承租人留购，承租人自然拥有设备处置权，根据EMC合同约定，在效益分享期结束后，设备无偿转让第三人。当然若EMC项目分享期提前结束，应收账款期限早于被担保债权期限的，后期没有稳定的账款进入指定监管账户，也就是作为EMC项目的融资租赁租金来源再得不到保证了，此时只能要求出质人提供新的适格的应收款出质。